Dostęp wykonawców z państw trzecich – nowelizacja Prawa zamówień publicznych
Dziś, 9 września br. weszła w życie nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, która fundamentalnie zmienia zasady dostępu wykonawców z państw trzecich do polskiego rynku zamówień publicznych. Zmiany te są skutkiem polityki ochrony konkurencji UE oraz wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE urzeczywistniających tę ideę w sprawach C-652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret AŞ oraz C-266/22 CRRC Qingdao Sifang.
Nowo dodany przepis art. 16a p.z.p. zapewnia dostęp do zamówień publicznych na takich samych zasadach, jakie obowiązują wykonawców unijnych, wykonawcom, którzy pochodzą z państw trzecich objętych Porozumieniem WTO w sprawie zamówień rządowych (GPA) lub będących stronami umowy międzynarodowej z UE, która gwarantuje dostęp do rynku zamówień publicznych na zasadzie wzajemności i równości.
Te same zasady będą obowiązywać dla robót budowlanych, usług i dostaw pochodzących z opisanych państw trzecich.
Natomiast w przypadku wykonawców pochodzących z państw trzecich, które nie są objęte porozumieniem GPA i nie są stroną innych umów z UE, przepis art. 16b p.z.p. uprawnia zamawiającego do samodzielnej decyzji o dopuszczeniu ich do udziału.
Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu może określić dopuszczalność udziału:
- wykonawcy prowadzącego działalność oraz mającego siedzibę w państwie trzecim nieobjętym umowami,
- wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie z wykonawcami z państw trzecich nieobjętych umowami,
- wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, polegając na zasobach podmiotów pochodzących z państw trzecich nieobjętych umowami,
- wykonawcy, który ubiega się o zamówienie, powierzając wykonanie części zamówienia podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom pochodzącym z państw trzecich nieobjętych umowami.
Ponadto zamawiający może określić mniej korzystne warunki dla wykonawców, a także robót, usług i dostaw pochodzących z państw trzecich nieobjętych umowami.
W ślad za tymi zmianami wprowadzono odpowiednie zmiany w zakresie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie oraz oferty, jeśli zostały one złożone przez wykonawcę lub wspólnie z wykonawcą z państwa trzeciego nieobjętego umowami międzynarodowymi, a zamawiający nie przewidział ich dopuszczalności w dokumentach postępowania (odpowiednio zmiany w art. 146 ust. 1 pkt 4a, w art. 343 ust. 3 pkt 4a oraz w art. 226 ust. 1 pkt 5a p.z.p.).
Mimo to wykonawcy pochodzący z państw trzecich nieobjętych umowami międzynarodowymi mogą uczestniczyć w postępowaniach o udzielenie zamówienia na podstawie decyzji zamawiającego zgodnie z art. 16b p.z.p., ale nie będą im przysługiwać środki ochrony prawnej (art. 505 ust. 1a p.z.p.). Innymi słowy tacy wykonawcy nie będą mogli wnosić odwołania do KIO na czynności (lub zaniechanie) zamawiającego ani przystępować do postępowania, a także wnosić skargi do sądu, nawet jeśli uczestniczą w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zamówienia sektorowe
Zgodnie ze zmienionym przepisem art. 393 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w postępowaniach o zamówienie sektorowe zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SWZ odrzucenie oferty w przypadku niespełnienia wymagań odnoszących się do przekroczenia 50% udziału produktów pochodzących z UE lub z innych państw trzecich, które są traktowane na równi z unijnymi na mocy umów międzynarodowych.
Ponadto ustawodawca przewidział uprawnienie zamawiającego do dopuszczenia wykonawców z państw trzecich nieobjętych umowami międzynarodowymi lub wykonawcy, który ubiega się o zamówienie wspólnie z takimi wykonawcami, do udziału w systemie kwalifikowania wykonawców (art. 371 ust. 2a p.z.p.).
Zamówienia w sektorze obronności i bezpieczeństwa
Przepisy art. 16a i 16b p.z.p. nie mają zastosowania do postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa ze względu na istniejące przed nowelizacją ograniczenie podmiotowe (art. 395 ust. 1 pkt 2 p.z.p.). Przy tym ustawodawca przewidział możliwość określenia mniej korzystnych warunków dla wykonawców oraz robót, usług i dostaw pochodzących z państw trzecich nieobjętych umowami międzynarodowymi (art. 404 ust. 3 p.z.p.).
Przepisy przejściowe
Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowelizacji stosuje się przepisy dotychczasowe z wyjątkiem art. 16a p.z.p. (co zasadniczo jest potwierdzeniem dotychczasowej praktyki). Ponadto zamawiający może odrzucić ofertę oraz wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożone przez wykonawców z państw trzecich nieobjętych umową (takie samo uprawnienie zostało przewidziane dla konkursów, dynamicznego systemu zakupów oraz systemu kwalifikowania wykonawców).
W przypadku postępowań odwoławczych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie nowelizacji oraz wszczętych po wejściu w życie nowelizacji, ale dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed wejściem w życie nowelizacji, stosuje się przepisy dotychczasowe.
Serom Kim, adwokat, praktyka infrastruktury, transportu, zamówień publicznych i PPP kancelarii Wardyński i Wspólnicy
